——《民主与不信任》读书报告（4）

 孙婧文 法24 2012012856

导言

二十世纪五六十年代，政治家出身的沃伦法院积极介入政治，以抽象的条款和一般的宪法原则频繁的裁判侵害民权的法案违宪，被认为是司法能动性的典型。在理论上，这种行为受到了很大的质疑。正是在诸多质疑声中，Bickel在其《最小危险部门》中将著名的“反多数主义难题”明确的提了出来，并寻求解决方案。Bickel认为法官更适宜对宪法的价值进行判断，因为法官自身更像是一位学者，更有精力与能力去进行这种价值判断。

然而，Ely并不对Bickel的答案感到满意。 因为这种解释没有解决价值的来源或标准问题，从而不能有效的回答“大法官将自己的价值的标准强加于民众”或其他关于不民主的问题。

因此，Ely带着Bickel的问题意识提出了自己关于程序导向的司法审查方法，从而形成了一个“参与导向的、强化代议制”的司法审查理论。基于这个理论，一方面解决了诸多过于司法能动性判决的正当性问题，另一方面对司法审查的界限制定了适当的要求。

本文将主要围绕着《民主与不信任》的第四章，对Ely的程序性导向的解释方法（司法审查理论）加以总结与梳理，从而进一步提出自己的一些观点与疑问。

一、法院所扮演的角色

与Bickel的价值导向型理论不同，Ely的规范性的司法裁判理论在对司法裁判界定的同时就是在为法院所发挥的功效、扮演的角色进行界定。

Ely将法院比作求球场的裁判，裁判并不参与比赛的直接结果的判断，只是在比赛的过程中对程序进行裁判。法院所应该扮演的角色并不应该是结果性的，而是程序性导向性的。

Ely从1938年的“卡罗琳产品案”著名的第四注脚中产生了灵感。通过截取第四注脚的后两点并在此基础上进行进一步阐释，就构成了Ely所认为的司法审查可以进行的程序意义上的干涉的两种情况。一是在政治程序可能受到破坏的情况下，二是在少数人受到不公正待遇的时候。这两种情况，在Ely看来，恰好符合了沃伦法院所广泛关注的两个层面。一方面是疏通政治变革的渠道，另一方面是纠正对少数人的歧视。如果Ely的司法审查理论能成立，那么沃伦法院的很多有争议的判决的正当性都会得到证明。

疏通政治变革的道路与少数人的权利保护，这两项最高法院所应有的职能，旨在保护代议制程序的公正性，而非是确保程序结果与政策选择的正确性。所以，法院本身依据这种原理并不会威胁代议政治，反而会补充与强化代议制民主程序，进而从规范的角度回答了“反多数主义”的问题。

二、代议制民主

保障民主程序是为了更好的保证大众的参与性，保障少数人的利益则是为了更好的体现平等的价值。对于大众政治与平等主义，二者虽然时常结合在一起，但并不意味着二者是统一的。在很多情况下，多数人的统治甚至是与平等相悖的。因此，为了进一步理解这两个概念是如何结合在一个政治理论中，Ely集中讨论了美国的代议民主制。

从某种程度上，Ely将共和政治与代议制民主相等同，都将促进社会公平作为基础的价值。代议制作为结合统治者与被统治者之间利益的解决之道，以投票选举作为核心，确保统治者与被统治者之间形成利益共同体。然而，多数人的利益并不必然与少数人一致，这种情况尚不能保证少数人得到有效保护。因此，制宪者至少采取了两种措施保护少数人的利益：“列举清单”式的权利保障与多元主义的制度构造。

然而，奴隶制的继续实行使人们认识到，现有的这些保护少数人的宪法机制也是不充分的。为了继续保持政府乃是为了全体人民的利益而存在的共和理想，Ely拓展了代表理论，从而正面多数人的暴政这个问题。作者运用实质代表的观念与司法对少数人的保护相对应，而以选举为保障机制的多数人统治与实际代表的概念相一致。自此，Ely将大众政治与平等主义相结合。

三、支持性论证

为了支持这种参与导向的、强化代议制的司法审查方法，Ely从三个方面对此进行了论证。

首先，Ely对美国宪法本身的性质做了探索。通过对美国宪法的逐条分析，作者得出了如下结论：那些文字明确从而容易引发争议的价值保护条款难以存活下来。这说明宪法的压倒性着力点不在于对特定价值的确定与维护，而在于对程序与组织结构的关注。换言之，我们不能期望通过一劳永逸的定义能够取得对自由与幸福的保障。我们要通过参与程序的制定，通过这种程序而与时俱进的对宪法的内涵作出界定。Ely总结道：“美国宪法是一部名副其实的宪法，关注的重心在于组织结构上的问题。使美国宪法负有盛名的是，事实上也使美国本身负有盛名的是一套统治的程序，而不是一种处于统治地位的意识形态。”

通过第一个论证，我们可以简单的推导出剩下两个论证。一是这种强化代议制程序的司法审查方法，不同于与对立的价值保护的司法审查方法，他非但不与美国代议民主制的根本前提相冲突，而且还完全相支持。二是由于司法者作为程序专家（弱的意义上的解释）以及出于政治上的局外人的视角（强的意义上的解释），更有资格与能力执行司法审查的任务。

评价

我认为，Ely对司法审查理论的最大贡献不仅在于其为能动性行为提供了合理性的证明，更在于这种程序导向的理论对司法审查的界限进行了限定。这从很大程度上可以消除人们对司法权无限扩张的担心。

同时，正如Ely一直强调的那样，他的理论是规范的、程序的，这给我们审视宪法的一个新的角度。这一角度，我认为在宪法仍未发挥其“根本大法”效力的国家尤为重要。以中国为例，《宪法》似乎只起到一种价值宣告的作用。而如果借鉴Ely的理论，那么《宪法》作为具有程序性导向的文献将会更大程度的发挥其“实质性”作用。

然而，笔者对Ely完全否认宪法价值宣告作用的观点仍不能完全赞同。即使法官是由于某种立法侵犯了程序而对之进行司法审查，这仍无法摆脱法官在此过程中对此实际进行了价值判断。但无论如何，Ely的观点即使是片面的，也是一种“深刻的片面”。